Votre fiscalité mérite mieux qu'un copier-coller.
Chaque étape de la vie de votre entreprise est un fait générateur d'imposition, ou l'occasion d'anticiper le prochain.
Vous préparez une levée ou vous avez reçu une lettre d'intention. L'investisseur ou l'acquéreur vous envoie sa liste de documents, et dans la section « corporate », une ligne revient toujours : conventions réglementées, rapports et procès-verbaux d'approbation depuis la création. C'est à ce moment que beaucoup de dirigeants découvrent que le loyer versé à leur SCI, les management fees facturés par leur holding ou les mouvements de leur compte courant n'ont jamais fait l'objet du moindre rapport ni de la moindre décision d'associés. Rien de dramatique en soi, mais c'est exactement le type de zone grise qui ralentit un closing, alimente une garantie d'actif et de passif, ou justifie une retenue sur le prix. Ce guide vous donne le périmètre exact de la convention réglementée en SAS, la liste des opérations qui remontent en audit, et la méthode pour les mettre au carré avant que quelqu'un d'autre ne les découvre à votre place.
Par Nicolas Planard, Avocat au Barreau de Paris
Première chose à savoir : la SAS n'est pas une SA. Beaucoup de dirigeants, et parfois certains conseils, appliquent par réflexe le régime lourd de la société anonyme, avec autorisation préalable du conseil d'administration et interdiction de vote de l'intéressé. Ce régime-là n'existe pas en SAS. Le texte applicable, l'article L. 227-10 du code de commerce, est beaucoup plus court, et c'est précisément ce qui crée l'angle mort.
Le rapport porte sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et quatre catégories de personnes :
Deux précisions qui changent tout en pratique. Le seuil est de 10 % des droits de vote, pas du capital : avec des actions de préférence à droit de vote multiple ou des actions de préférence sans droit de vote, un associé qui détient 7 % du capital peut très bien franchir le seuil, et un associé à 15 % du capital peut rester en dessous. Faites le calcul en droits de vote, pas en pourcentage de détention affiché dans votre tableau de capitalisation. Et il faut être supérieur à 10 % : un associé exactement à 10 % des droits de vote est hors champ.
Deuxième précision, le mot « personne interposée ». Une convention conclue avec la holding patrimoniale de votre associé fondateur, ou avec une société dont votre président détient le contrôle, entre dans le périmètre. C'est précisément ce que cherche un auditeur quand il croise votre grand livre fournisseurs avec le registre des bénéficiaires effectifs.
L'article L. 227-11 écarte le régime pour « les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ». Deux conditions cumulatives. Courante veut dire habituelle au regard de l'activité de la société, répétitive, dans son objet social. Normale veut dire conclue aux mêmes conditions que celles pratiquées avec des tiers ou sur le marché.
Aucun texte ne définit ces deux notions : elles relèvent de l'appréciation des juges et de la pratique. Et c'est là que je vous invite à la prudence. Dans notre pratique, nous voyons régulièrement des dirigeants qualifier d'opération courante un bail ou une convention de prestations intra-groupe, pour s'épargner la procédure. C'est un pari. Si la qualification est contestée plus tard, vous n'avez ni rapport, ni décision d'associés, ni trace de l'analyse. Un point de méthode qui vaut pour toute la suite : quand vous estimez qu'une convention est courante et conclue à des conditions normales, écrivez pourquoi, dans une note datée, avec vos comparables. Le coût est nul, la valeur en due diligence est réelle.
Notez aussi un changement que beaucoup de modèles de documents n'ont pas intégré : depuis la loi du 17 mai 2011, les conventions courantes conclues à des conditions normales n'ont plus à être communiquées au commissaire aux comptes, et les associés n'en obtiennent plus communication de plein droit. Si votre documentation interne évoque encore cette obligation, elle date.
À côté des conventions réglementées, il existe des conventions purement interdites. L'article L. 227-12 rend applicables au président et aux dirigeants de SAS les interdictions de l'article L. 225-43 : contracter des emprunts auprès de la société, se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Et ici, la sanction est la nullité du contrat.
L'interdiction s'étend aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées « ainsi qu'à toute personne interposée ». Un prêt consenti par votre SAS au conjoint du président est nul. Un compte courant débiteur du président, c'est-à-dire un président qui doit de l'argent à sa société, tombe dans le même champ. C'est la première ligne que regarde un auditeur financier, et c'est la seule, dans tout ce guide, qui ne se régularise pas par un vote : elle se solde.
Un investisseur ou un acquéreur ne traque pas les conventions réglementées par goût du formalisme. Il cherche trois choses.
Il cherche d'abord un passif latent. L'article L. 227-10 est clair : les conventions non approuvées « produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société ». Contrairement à ce qu'on lit souvent, l'absence d'approbation n'annule pas la convention. Elle ouvre une voie de responsabilité contre vous, personnellement, si la convention a causé un préjudice à la société. Pour un futur actionnaire majoritaire, c'est une créance potentielle contre l'ancien dirigeant, donc un sujet de négociation.
Il cherche ensuite la qualité du résultat. Si la société verse un loyer supérieur au marché à la SCI du fondateur, ou des management fees dont la contrepartie n'est pas démontrable, l'EBITDA retraité ne ressemble pas à celui du reporting. Et comme la valorisation se construit sur un multiple de cet agrégat, chaque euro de flux non justifié se paie en multiple au moment de la discussion de prix.
Il cherche enfin un signal de gouvernance. Une SAS dont le registre des décisions est à jour, dont chaque flux avec le dirigeant est contractualisé, approuvé et chiffré, envoie le message d'une architecture mature. L'inverse déclenche le réflexe inverse : si ceci n'est pas documenté, qu'est-ce qui l'est ? La due diligence s'élargit, le calendrier glisse, la garantie d'actif et de passif s'alourdit.
Ajoutez le volet pénal, rarement actionné mais toujours présent en arrière-plan. L'article L. 244-1 du code de commerce rend l'abus de biens sociaux et l'abus de pouvoirs applicables au président et aux dirigeants de SAS. Les peines prévues sont de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende, portées à sept ans et 500 000 euros lorsque les faits ont été réalisés ou facilités au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger, ou par interposition de personnes établies à l'étranger. On est loin du compte courant mal documenté, mais la frontière entre une convention déséquilibrée non révélée et un usage des biens sociaux contraire à l'intérêt social n'est pas toujours aussi large qu'on le croit.
C'est le champion de la catégorie. Vous avez financé la trésorerie de votre SAS sur vos deniers, puis vous vous êtes remboursé au fil de l'eau, sans convention écrite, sans décision, parfois sans intérêts et parfois avec un taux fixé après coup.
Bonne nouvelle d'abord : depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, l'article L. 312-2 du code monétaire et financier exclut des fonds remboursables du public les fonds reçus ou laissés en compte par « les associés ou actionnaires, les administrateurs, […] les présidents de sociétés par actions simplifiées ou les gérants ». La condition de détention minimale de 5 % du capital qui figurait dans la version antérieure a disparu. Un associé minoritaire peut donc consentir une avance en compte courant sans se heurter au monopole bancaire.
Mauvaise nouvelle ensuite : une avance en compte courant est une convention entre la société et son dirigeant ou son associé. Si elle est rémunérée, si elle prévoit des modalités de remboursement particulières, si elle est bloquée au profit d'un prêteur, il est difficile de soutenir qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales. Elle a vocation à figurer dans le rapport et à être soumise aux associés.
Ce que demande une data room, concrètement : une convention de compte courant signée et datée, le taux applicable et son mode de détermination, les conditions de remboursement, un relevé du compte par associé réconcilié avec le grand livre, et les décisions d'approbation correspondantes. Et, point non négociable, un solde jamais débiteur pour le président ou un dirigeant.
Vous avez créé une holding, elle facture à la filiale opérationnelle des prestations de direction générale, de stratégie, de finance ou d'administratif. C'est le schéma le plus répandu chez les entrepreneurs en croissance, et c'est aussi celui qui concentre le plus de risque documentaire.
La convention relie deux sociétés dirigées par la même personne, et la holding est généralement actionnaire au-delà de 10 % des droits de vote. On est donc dans le champ de l'article L. 227-10, à double titre. Mais le vrai sujet n'est pas le vote des associés : c'est la contrepartie. Les tribunaux ont identifié un risque spécifique lorsque la holding facture à sa filiale des prestations qui recouvrent, en réalité, les fonctions que le dirigeant exerce déjà au titre de son mandat social dans la filiale. Le reproche est celui d'une absence de contrepartie réelle, voire d'une double rémunération de la même fonction. Je ne vous dirai pas que le schéma est condamné, il ne l'est pas ; je vous dirai qu'il ne tient que par sa documentation.
En matière de management fees, documentation signifie cinq choses :
Le même raisonnement vaut pour la convention de trésorerie intra-groupe et pour la refacturation de frais. Constituez le dossier de défense avant qu'on vous le demande, pas le jour où l'auditeur ou le vérificateur le réclame. Reconstituer trois exercices de livrables a posteriori est à peu près impossible, et cela se voit.
Classique du patrimoine d'entrepreneur : les murs sont détenus par une SCI familiale, la SAS est locataire. La SCI est contrôlée par le président, donc la convention entre dans le périmètre comme convention conclue par personne interposée.
Deux points d'audit. Le niveau du loyer d'abord : un loyer au-dessus du marché transfère de la valeur de la société vers le patrimoine du dirigeant, ce qu'un acquéreur retraitera immédiatement. Un loyer en dessous du marché pose le problème inverse si la SCI reste en dehors du périmètre cédé, puisque l'acheteur anticipe une renégociation à la hausse après le closing. La durée et la sécurité d'occupation ensuite : un acquéreur veut savoir s'il garde les locaux après la cession, et à quelles conditions. Un bail verbal ou expiré depuis plusieurs exercices est un classique des rapports de due diligence.
Prestation facturée par la société de conseil de votre associé, contrat de travail du conjoint, véhicule mis à disposition, cession d'un actif de la société au dirigeant ou à une société qu'il contrôle, abandon de créance en compte courant avec clause de retour à meilleure fortune : toutes ces opérations relèvent du même régime dès lors qu'elles mettent en présence la société et une personne visée par l'article L. 227-10, directement ou par interposition.
La règle de conduite est simple et ne demande aucune expertise juridique : dès qu'un flux financier sort de la société vers vous, vos proches, ou une structure que vous contrôlez, il doit exister un contrat écrit, un prix justifiable et une trace de la décision. Appelons cela la règle des trois traces.
La réponse dépend de la présence d'un commissaire aux comptes. L'article L. 227-10 prévoit que le rapport est présenté par le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, par le président de la société.
Une SAS doit désigner un commissaire aux comptes lorsqu'elle dépasse, à la clôture d'un exercice, deux des trois seuils fixés par décret. Depuis le décret du 28 février 2024, applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024, ces seuils sont de 5 000 000 euros de total de bilan, 10 000 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes et 50 salariés en effectif moyen. Si vos documents internes mentionnent encore 4 et 8 millions, ils sont périmés.
Trois autres cas méritent votre attention avant une levée. Des associés représentant au moins le dixième du capital peuvent demander en justice la nomination d'un commissaire aux comptes. Des associés représentant au moins le tiers du capital peuvent en demander la désignation par demande motivée auprès de la société, pour un mandat de trois exercices : c'est une arme classique de minoritaire, et un investisseur l'inscrit souvent dans le pacte. Enfin, dans les groupes, l'article L. 821-43 du code de commerce impose la désignation d'un commissaire aux comptes au niveau de la société qui en contrôle d'autres lorsque l'ensemble dépasse les seuils, et au niveau des filiales contrôlées qui dépassent elles-mêmes les seuils. Beaucoup de schémas holding plus filiales franchissent ce point sans s'en apercevoir.
Côté formalisme de l'approbation, le code ne fixe ni délai ni majorité spécifiques pour les conventions réglementées en SAS. L'article L. 227-9 renvoie aux statuts, qui « déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient ». Autrement dit : vos statuts sont la loi de la procédure. Relisez-les, car la pratique courante consiste à soumettre le rapport lors de la consultation annuelle d'approbation des comptes, mais encore faut-il que vos statuts l'organisent, et que l'ordre du jour le mentionne.
Si vous êtes associé unique, le régime est allégé mais pas supprimé. Le texte prévoit que, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, « il est seulement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et son dirigeant, son associé unique ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 ».
Pas de rapport, pas de vote, mais une mention obligatoire au registre des décisions. Retenez que, depuis l'ordonnance du 4 mai 2017, la mention vise aussi l'associé unique et la société contrôlante, alors que l'ancienne rédaction ne visait que le dirigeant. Dans une SASU détenue par une holding, les management fees facturés par la holding doivent donc être mentionnés au registre. C'est une ligne à écrire une fois par an, et c'est la première chose que demandera l'avocat de l'acquéreur. Rappelons au passage que l'associé unique approuve les comptes dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice et que ses décisions sont répertoriées dans un registre.
Le bon moment pour traiter le sujet n'est pas la data room. C'est douze à vingt-quatre mois avant. Voici la séquence que nous appliquons.
Étape 1, l'inventaire des flux. Sortez le grand livre des trois derniers exercices et surlignez toute écriture faisant intervenir, d'un côté ou de l'autre, vous, un dirigeant, un associé au-delà de 10 % des droits de vote, une société que l'un d'eux contrôle, ou un proche. Ajoutez les engagements hors bilan : cautions, nantissements, garanties. Croisez avec la liste des sociétés liées. Cet inventaire se fait très bien avec votre expert-comptable, qui a la matière première ; nous intervenons sur la qualification et la sécurisation, pas à sa place.
Étape 2, la qualification. Pour chaque flux, trois cases possibles : interdite, réglementée, ou courante conclue à des conditions normales. Les interdites se traitent immédiatement et sans discussion. Les réglementées entrent dans le circuit rapport et approbation. Les courantes font l'objet d'une note justifiant la qualification, avec comparables.
Étape 3, la reconstitution contractuelle. Chaque convention réglementée doit exister sur le papier : parties, objet, prix et sa méthode, durée, conditions de résiliation. Pour les management fees, ajoutez la preuve d'exécution. Pour un bail, une étude de valeur locative. Pour un compte courant, le taux et les modalités de remboursement. C'est l'étape la plus longue et c'est celle qui crée le plus de valeur en négociation.
Étape 4, la régularisation. Convoquez la consultation des associés dans les formes prévues par vos statuts, présentez le rapport, faites voter, et écrivez tout dans le registre. Une convention ancienne non approuvée n'est pas nulle ; l'approuver aujourd'hui ne réécrit pas le passé mais purge le sujet pour l'avenir et montre que la gouvernance fonctionne. Lorsque les conditions d'une convention sont objectivement déséquilibrées, mieux vaut la renégocier que l'approuver en l'état : approuver un déséquilibre, c'est le documenter.
Étape 5, le pack data room. Constituez un dossier unique : liste des conventions par exercice, contrats signés, rapports, extraits du registre des décisions, notes de qualification, relevés de comptes courants réconciliés. Vous arrivez à la négociation avec une réponse immédiate là où vos concurrents à la vente demanderont deux semaines de délai. C'est exactement ce que j'appelle un coup d'avance.
Les conventions réglementées ne sont pas un sujet de conformité : c'est un sujet de prix. Elles ne vous coûtent rien tant que personne ne les regarde, et elles se paient en points de valorisation, en retenues de prix et en lignes de garantie le jour où un acquéreur les découvre avant vous. La bonne nouvelle, c'est que le régime de la SAS est léger : un rapport, un vote, un registre tenu. La mauvaise, c'est que sa légèreté même fait oublier qu'il existe.
Ma recommandation : avant toute mise en relation avec des investisseurs ou tout mandat de cession, faites réaliser un inventaire complet des flux entre vous, vos structures, vos proches et votre société sur les trois derniers exercices, et traitez en priorité deux points, le solde de compte courant du président, qui doit être créditeur ou nul, et la documentation de vos management fees. Ces deux chantiers menés douze mois avant l'opération vous mettent dans une position de force. Menés pendant la due diligence, ils vous mettent en défense.
Une convention réglementée non approuvée en SAS est-elle nulle ? Non. L'article L. 227-10 du code de commerce prévoit que les conventions non approuvées « produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société ». La convention reste donc valable et exécutoire. Le risque est un risque de responsabilité personnelle du dirigeant et de l'intéressé si la société a subi un préjudice. La nullité ne frappe que les conventions interdites de l'article L. 225-43, rendues applicables aux dirigeants de SAS par l'article L. 227-12.
Les management fees entre ma holding et ma filiale sont-ils une convention réglementée ? Oui, dès lors que la holding est associée de la filiale au-delà de 10 % des droits de vote, ou que la convention met en présence la filiale et son dirigeant par personne interposée. Au-delà du formalisme, le point sensible est la contrepartie : les tribunaux sanctionnent les conventions dont les prestations recouvrent en réalité les fonctions déjà exercées par le dirigeant au titre de son mandat social dans la filiale. La documentation des management fees (convention détaillée, méthode de prix, livrables, substance de la holding) est ce qui fait tenir le schéma, en due diligence comme face à l'administration.
Mon associé détient 12 % du capital : la convention signée avec lui est-elle réglementée ? Le texte ne raisonne pas en capital mais en droits de vote, et exige une fraction « supérieure à 10 % ». Avec des actions de préférence sans droit de vote ou à droit de vote multiple, le pourcentage de capital et le pourcentage de droits de vote divergent. Refaites le calcul à partir de votre tableau de capitalisation et de vos statuts, à la date de conclusion de la convention. Si l'associé dépasse 10 % des droits de vote, la convention entre dans le champ du rapport et du vote.
En SASU, dois-je vraiment formaliser mes conventions avec moi-même ? Oui, sous une forme allégée. Le texte prévoit que, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, il est seulement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues entre la société et son dirigeant, son associé unique ou la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3. Pas de rapport ni de vote, mais une mention obligatoire au registre. Depuis l'ordonnance du 4 mai 2017, la mention vise aussi l'associé unique et la société contrôlante, ce que beaucoup de registres n'ont pas intégré.
Mon compte courant d'associé peut-il être débiteur ? Pas si vous êtes président ou dirigeant. L'article L. 225-43, applicable aux dirigeants de SAS par renvoi de l'article L. 227-12, interdit, à peine de nullité du contrat, de contracter des emprunts auprès de la société et de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement. L'interdiction s'étend aux conjoint, ascendants et descendants ainsi qu'à toute personne interposée. Un solde débiteur doit être apuré sans attendre une opération de levée ou de cession.
À partir de quel seuil ma SAS doit-elle nommer un commissaire aux comptes ? Lorsqu'elle dépasse, à la clôture d'un exercice, deux des trois seuils suivants : 5 000 000 euros de total de bilan, 10 000 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes, 50 salariés en moyenne, seuils fixés par le décret du 28 février 2024 pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024. Hors seuils, des associés représentant au moins le tiers du capital peuvent en demander la désignation par demande motivée, pour un mandat de trois exercices, et des associés représentant au moins le dixième du capital peuvent la demander en justice. En présence d'un commissaire aux comptes, c'est lui, et non le président, qui présente le rapport sur les conventions réglementées.
Que risque concrètement un dirigeant dont les conventions n'ont jamais été approuvées ? Trois choses, par ordre de probabilité. Une renégociation du prix ou un élargissement de la garantie d'actif et de passif lors d'une levée ou d'une cession, parce que l'acquéreur retraite les flux non justifiés. Une action en responsabilité engagée par la société ou par les nouveaux associés, sur le fondement des conséquences dommageables prévues par l'article L. 227-10. Et, dans les cas où la convention traduit un usage des biens sociaux contraire à l'intérêt social à des fins personnelles, l'abus de biens sociaux, puni de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende, applicable aux dirigeants de SAS par l'article L. 244-1.
Pour échanger sur la mise au carré de vos conventions avant une opération : nicolasplanard@lead-avocat.fr
Chaque étape de la vie de votre entreprise est un fait générateur d'imposition, ou l'occasion d'anticiper le prochain.
Prenez enfin le lead sur votre fiscalité.
