Votre fiscalité mérite mieux qu'un copier-coller.
Chaque étape de la vie de votre entreprise est un fait générateur d'imposition, ou l'occasion d'anticiper le prochain.
Vous signez la cession de votre société. Le prix affiché est de huit millions d'euros. Mais six millions seulement tombent sur votre compte le jour du closing : les deux millions restants dépendront de l'EBITDA des deux prochains exercices, qui sera piloté par l'acquéreur, dans une société que vous ne contrôlerez plus. Autrement dit, une partie de votre prix de vente est désormais entre les mains de quelqu'un d'autre. C'est tout le problème de la clause d'earn out : elle est présentée comme un pont entre deux valorisations, elle devient trop souvent une promesse dont l'exécution se discute devant un juge trois ans plus tard. Ce guide traite des trois points qui décident de son issue : le choix de l'indicateur de déclenchement, la gouvernance pendant la période d'observation, et le traitement fiscal du complément de prix, à anticiper avant la signature et pas après l'encaissement.
Par Nicolas Planard, Avocat au Barreau de Paris
Commençons par nommer les choses. L'earn-out n'est pas une prime, ni un intéressement, ni une récompense pour bons et loyaux services. C'est une fraction du prix de cession, dont le montant est déterminé après coup par référence à la performance future de la société cédée. Le droit fiscal le qualifie de complément de prix et le traite comme tel, sous une condition : il doit être en relation directe avec l'activité de la société dont les titres sont l'objet du contrat, selon la formule du 2 du I de l'article 150-0 A du Code général des impôts. Retenez la conséquence pratique : si votre complément de prix est indexé sur autre chose que l'activité de la cible, ou s'il dépend de votre présence dans l'entreprise, le régime des plus-values vous échappe et vous basculez vers la fiscalité des salaires.
Pourquoi l'acquéreur propose-t-il cette clause ? Parce qu'il n'achète pas votre passé, il achète vos prévisions. Un business plan à trois ans qui table sur un doublement du résultat vaut cher sur le papier et ne vaut rien s'il ne se réalise pas. L'earn-out déplace le risque de non-réalisation sur le vendeur. Pourquoi l'acceptez-vous ? Parce qu'il permet d'aller chercher une valorisation que l'acquéreur ne paierait jamais comptant, et parce qu'il débloque souvent une négociation enlisée sur un écart de multiple.
Le point d'équilibre est simple à énoncer : vous acceptez de partager un risque de performance, vous n'acceptez pas de partager un risque de comportement. Tout l'enjeu de la rédaction consiste à neutraliser le second pour ne conserver que le premier.
Chaque indicateur vous place à un endroit différent de la chaîne de valeur, donc à un endroit différent de la chaîne de risque.
Dans notre pratique, les earn-out qui finissent en contentieux sont presque toujours indexés sur un solde intermédiaire de gestion sensible aux arbitrages de l'acheteur. Ceux qui se dénouent sans heurt reposent soit sur un indicateur haut de bilan, soit sur un événement objectivement constatable.
Un indicateur sans règles de calcul est une coquille vide. Deux experts-comptables de bonne foi produiront deux EBITDA différents à partir de la même liasse. La clause doit donc comporter son propre référentiel, annexé au protocole, qui précise au minimum :
Ce dernier point est souvent oublié et il coûte cher. J'y reviens plus loin à propos de la garantie d'actif et de passif.
Trois architectures circulent. La première est le palier, ou tout-ou-rien : l'objectif est atteint, vous touchez ; il manque un euro, vous ne touchez rien. C'est la structure la plus brutale et celle qui génère le plus de contentieux, parce qu'un écart de quelques milliers d'euros d'EBITDA transforme une négociation comptable en bataille rangée. La deuxième est la formule linéaire, avec un seuil de déclenchement et un plafond : chaque euro d'EBITDA au-delà du seuil génère un euro de complément de prix selon un coefficient défini. La troisième combine des paliers avec un mécanisme de rattrapage.
Prenons une hypothèse de travail, purement illustrative, pour visualiser l'écart. Une société dégage un EBITDA de référence à la date de cession. L'earn-out est plafonné à deux millions d'euros sur deux exercices. En structure tout-ou-rien avec un objectif de croissance de 20 % par exercice, un exercice à 19 % vous fait perdre la totalité de la tranche. En structure linéaire avec un seuil fixé à la performance historique et une pente calibrée pour atteindre le plafond à 20 % de croissance, le même exercice à 19 % vous rapporte 95 % de la tranche. Même entreprise, même performance, écart de plusieurs centaines de milliers d'euros. Le choix de la mécanique pèse souvent plus lourd que la négociation du multiple.
Deux clauses complémentaires méritent d'être exigées. Le report d'un exercice sur l'autre (carry forward), qui permet de rattraper en année deux un retard pris en année une, protège contre un accident conjoncturel isolé. La clause d'accélération, qui rend immédiatement exigible la totalité de l'earn-out plafonné en cas de revente de la société, de changement de contrôle de l'acquéreur, de cession du fonds ou de restructuration significative pendant la période, vous protège contre la disparition pure et simple de l'objet de la mesure.
Le droit des contrats pose un garde-fou que beaucoup de cédants ignorent : la vente suppose un prix déterminé ou déterminable, et il est admis de longue date qu'un prix dont la fixation dépend de la seule volonté de l'une des parties n'est pas valablement déterminé. Une clause d'earn-out intégralement soumise aux décisions discrétionnaires de l'acquéreur est donc juridiquement fragile. Le Code civil permet par ailleurs de confier la détermination du prix à l'arbitrage d'un tiers, mécanisme que l'article 1592 consacre et que la pratique des cessions de droits sociaux utilise abondamment.
Belle théorie. En pratique, invoquer l'indétermination du prix ou le manquement à l'obligation de bonne foi de l'article 1104 du Code civil, c'est partir en procès avec une charge de la preuve écrasante, plusieurs années de procédure et un résultat incertain. La bonne foi est un filet de sécurité, pas une stratégie. La stratégie, ce sont les engagements d'exploitation écrits.
Voici les covenants qui, dans mon expérience, font la différence entre un earn-out encaissé et un earn-out plaidé :
Chaque engagement doit être assorti d'une sanction chiffrée, et non d'une simple obligation de faire. La sanction la plus efficace n'est pas l'indemnité, c'est le retraitement : si l'engagement n'est pas respecté, le calcul de l'indicateur se fait comme s'il l'avait été. Vous évitez ainsi de devoir démontrer un préjudice.
Beaucoup d'acquéreurs souhaitent conserver le dirigeant cédant pendant la période d'earn-out, ce qui se comprend. Deux questions distinctes doivent être tranchées, et surtout ne pas être mélangées.
La première est opérationnelle : de quels pouvoirs disposez-vous réellement ? Si vous restez responsable de la performance sans maîtriser le budget, les recrutements et la politique de prix, vous portez un risque que vous ne pilotez pas. Exigez soit des pouvoirs effectifs formalisés dans la délégation, soit des engagements d'exploitation renforcés en contrepartie de leur absence.
La seconde est fiscale, et elle est redoutable : votre complément de prix ne doit jamais être subordonné à votre présence dans l'entreprise. Une clause prévoyant que l'earn-out est perdu en cas de départ, de démission ou de révocation transforme le complément de prix en rémunération d'une activité. J'y reviens en détail plus bas. Si l'acquéreur veut vous fidéliser, il doit le faire par un contrat de travail, un mandat social rémunéré ou un véritable instrument d'intéressement, pas en accrochant une condition de présence à votre prix de vente.
Un earn-out sans droit à l'information est un earn-out aveugle. La clause doit organiser :
Sur ce dernier point, précisez dans quel cadre intervient le tiers. L'expert chargé de déterminer le prix dans le cadre de l'article 1592 du Code civil rend une décision qui s'impose aux parties, ce qui verrouille le dossier et évite des années de procédure. C'est presque toujours l'intérêt du vendeur.
Enfin, sécurisez le paiement lui-même. Un earn-out dû par une société holding d'acquisition sans substance, endettée et dont l'actif unique est la cible, ne vaut que ce que vaut cette holding au moment du versement. Séquestre, garantie à première demande, caution de la société mère, nantissement : ces outils existent, ils se négocient, et leur absence est un signal.
La garantie d'actif et de passif et la clause d'earn out sont deux mécanismes distincts, mais elles se rencontrent à un endroit précis et le choc peut vous coûter très cher.
Première collision : la compensation. La plupart des protocoles permettent à l'acquéreur de compenser une créance d'indemnisation au titre de la garantie d'actif et de passif avec le complément de prix qu'il vous doit. Rédigée largement, cette faculté permet de neutraliser un earn-out par une simple notification d'appel en garantie, sans décision de justice et sans que le bien-fondé de la réclamation ait été établi. Exigez que la compensation ne puisse intervenir que sur des créances certaines, liquides et exigibles, c'est-à-dire reconnues par vous ou constatées par une décision devenue définitive. À défaut, négociez un séquestre : l'acquéreur consigne le complément de prix contesté chez un tiers plutôt que de le conserver.
Seconde collision, plus subtile, c'est la double peine comptable. Un litige dont le fait générateur est antérieur à la cession se matérialise pendant la période d'earn-out. L'acquéreur appelle la garantie d'actif et de passif, ce qui est normal. Mais la provision constituée dans les comptes dégrade aussi l'indicateur de calcul du complément de prix. Vous payez donc deux fois le même sinistre : une fois au titre de la garantie, une fois en perte d'earn-out. La parade tient en une ligne de rédaction : tout produit ou charge couvert par la garantie d'actif et de passif est neutralisé pour le calcul de l'indicateur de référence. Cette clause ne coûte rien à négocier avant la signature et elle est irrattrapable après.
Le complément de prix perçu en exécution d'une clause d'indexation est imposable au titre de l'année au cours de laquelle il est reçu, en application du 2 du I de l'article 150-0 A du Code général des impôts. Il ne se rattache donc pas à l'année de la cession, même s'il en constitue économiquement le prolongement. Conséquence immédiate : il est soumis au prélèvement forfaitaire unique au taux global de 30 % (12,8 % d'impôt sur le revenu et 17,2 % de prélèvements sociaux), sauf option globale pour le barème progressif exercée au titre de l'année de perception.
Deuxième conséquence, souvent découverte trop tard : l'encaissement gonfle votre revenu fiscal de référence de l'année concernée. La contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de l'article 223 sexies du Code général des impôts s'applique au taux de 3 % puis 4 % au-delà de seuils de revenu fiscal de référence fixés à 250 000 et 500 000 euros pour un contribuable seul, le double pour un couple soumis à imposition commune. Un earn-out de plusieurs centaines de milliers d'euros tombant sur une année où vous percevez par ailleurs des revenus importants peut vous faire franchir un palier que vous auriez évité en étalant les versements. La loi de finances pour 2025 a par ailleurs introduit une contribution différentielle visant à garantir un taux minimal d'imposition sur les très hauts revenus : vérifiez son état du droit à la date de votre opération, car ce type de dispositif fait l'objet de reconductions successives.
Les abattements pour durée de détention accessibles en cas d'option pour le barème progressif ne concernent que les titres acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2018. Lorsqu'ils s'appliquent, ils bénéficient également au complément de prix, la durée de détention étant appréciée à la date de la cession initiale et non à celle du versement.
Le point le plus intéressant concerne le dirigeant qui cède ses titres à l'occasion de son départ à la retraite. L'abattement fixe de 500 000 euros de l'article 150-0 D ter s'impute en priorité sur la plus-value de cession. Si l'abattement n'a pas été intégralement consommé, le reliquat peut s'imputer sur les compléments de prix perçus ultérieurement au titre de la même cession. Traduction concrète : si votre plus-value de closing a absorbé 350 000 euros d'abattement, il vous reste 150 000 euros d'assiette exonérée à faire jouer sur votre earn-out. Encore faut-il l'avoir identifié, ne pas avoir fait d'erreur dans l'ordre d'imputation, et avoir vérifié que les conditions du régime, dont la date limite d'application régulièrement prorogée par les lois de finances successives, sont remplies.
Dernier détail que personne n'anticipe : les droits d'enregistrement. La cession de droits sociaux en supporte lors du closing, et le versement du complément de prix donne lieu à un droit complémentaire liquidé au taux applicable à l'opération initiale. Le protocole doit dire qui en supporte la charge.
Si vous avez apporté vos titres à une holding avant la cession sous le régime du report d'imposition de l'article 150-0 B ter du Code général des impôts, l'earn-out ne vous revient pas personnellement : il est encaissé par la holding, qui est la véritable cédante. Deux effets en découlent.
Le premier est favorable : les sommes restent dans la structure, disponibles pour investir, sans frottement d'impôt sur le revenu tant que vous ne les appréhendez pas.
Le second est contraignant. Lorsque la cession intervient dans les trois ans de l'apport, le maintien du report suppose le réinvestissement d'au moins 60 % du produit de cession dans une activité éligible, dans un délai de deux ans. Le complément de prix majore ce produit et donc l'assiette de réinvestissement, parfois plusieurs mois après le closing, avec un délai qui, lui, ne se prolonge pas d'autant. Un earn-out non anticipé dans le plan de réinvestissement peut ainsi faire tomber le report sur la totalité de l'opération. Ce point doit être modélisé avant la signature du protocole, pas découvert à la réception du premier versement.
Si vous avez transmis des titres à vos enfants avant la cession, attention : le droit à complément de prix est un droit de créance distinct des titres. S'il n'a pas été expressément inclus dans la donation ou transmis dans les mêmes proportions, c'est vous qui restez titulaire de la créance et donc imposable sur la totalité du versement, alors même que vous ne détenez plus la quote-part de titres correspondante. La rédaction de l'acte de donation et celle du protocole doivent être cohérentes. C'est une vérification de quelques lignes qui évite un redressement.
C'est le risque majeur et celui que j'examine en premier dans tout dossier. Si l'earn-out est subordonné à votre présence dans l'entreprise, à l'exercice de fonctions, à l'atteinte d'objectifs personnels ou à l'absence de démission, l'administration et le juge peuvent considérer que la somme rémunère une activité et non la cession d'un actif. La bascule n'est pas anodine : au lieu du prélèvement forfaitaire unique à 30 %, vous passez au barème progressif des traitements et salaires, avec cotisations sociales, et l'acquéreur peut se voir réclamer la part patronale.
Les décisions de plénière fiscale du Conseil d'État du 13 juillet 2021 relatives aux management packages ont posé le cadre d'analyse : lorsqu'un gain trouve essentiellement sa source dans l'exercice de fonctions de dirigeant ou de salarié, il relève de la fiscalité des rémunérations, quelle que soit la qualification contractuelle retenue par les parties. Le législateur a prolongé ce mouvement avec la loi de finances pour 2025, qui a introduit un encadrement spécifique des gains de management package. Les earn-out ne sont pas directement visés par ces dispositifs, mais la logique est transposable, et la frontière entre prix de cession et rémunération n'a jamais été aussi surveillée.
La règle de conduite est simple : indexez sur la performance de la société, jamais sur la personne du cédant. Si l'acquéreur veut vous garder, qu'il vous rémunère comme un dirigeant, séparément et visiblement.
Je vais être direct : dans une cession d'entreprise, un earn-out mal rédigé n'est pas un complément de prix, c'est une option gratuite offerte à l'acquéreur. Il paie s'il le veut, et il dispose de tous les leviers comptables et opérationnels pour ne pas vouloir. La valeur d'une clause d'earn out ne se mesure pas au montant affiché dans le protocole, elle se mesure à la probabilité de l'encaisser. Cette probabilité se construit en amont, pendant la négociation, dans les annexes techniques que personne ne lit et dans le référentiel comptable que tout le monde renvoie à plus tard.
Mon parti pris est le suivant. Si l'acquéreur refuse les engagements d'exploitation, refuse le tiers expert et refuse d'encadrer la compensation avec la garantie d'actif et de passif, c'est qu'il n'a pas l'intention de payer. Dans ce cas, renégociez à la baisse un prix entièrement payé au closing. Un prix ferme plus faible vaut mieux qu'un prix théorique élevé assorti d'un procès.
Avant de signer votre protocole, faites modéliser l'earn-out dans trois scénarios, bas, central et haut, avec le calcul fiscal net année par année, et faites relire la clause par quelqu'un qui n'a pas participé à la négociation du prix. Vous saurez alors exactement ce que vous vendez, et à quelles conditions vous serez payé. C'est ce que signifie prendre le lead sur son opération plutôt que la subir.
Quelle est la durée habituelle d'une clause d'earn-out ? La pratique des cessions de PME et d'ETI se situe le plus souvent entre un et trois exercices. En deçà d'un exercice complet, l'indicateur est trop exposé aux effets de saisonnalité et aux décalages de facturation. Au-delà de trois ans, le lien entre la performance mesurée et votre apport personnel devient ténu, l'acquéreur ayant largement imprimé sa marque sur la gestion, et le risque de dilution de votre contribution augmente mécaniquement. La durée doit être calibrée sur le cycle économique réel de l'activité, pas sur une habitude de marché.
Le complément de prix est-il imposé l'année de la cession ou l'année du versement ? L'année du versement. Le 2 du I de l'article 150-0 A du Code général des impôts rattache le complément de prix à l'année de sa perception, indépendamment de la date de la cession initiale. Il est imposé au prélèvement forfaitaire unique de 30 %, sauf option pour le barème progressif, et il entre dans le revenu fiscal de référence de cette année-là, ce qui peut déclencher ou majorer la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus. Un étalement sur deux exercices plutôt qu'un versement unique peut modifier sensiblement le net perçu.
Un earn-out conditionné à ma présence dans l'entreprise est-il valable ? Il est contractuellement possible, mais fiscalement dangereux. Dès lors que le versement dépend de votre maintien en fonctions, la somme risque d'être analysée comme la contrepartie d'une activité et non comme un élément du prix de cession, avec pour conséquence une imposition au barème des traitements et salaires et un assujettissement aux cotisations sociales. La grille d'analyse posée par le Conseil d'État en plénière fiscale le 13 juillet 2021 en matière de management packages privilégie la réalité économique du gain sur sa qualification contractuelle. Dissociez toujours le prix de cession de votre rémunération de dirigeant.
Que se passe-t-il si l'acquéreur revend la société avant la fin de la période d'earn-out ? Sans clause spécifique, vous êtes en terrain très glissant : l'indicateur de référence peut devenir impossible à calculer, la société disparaître par fusion, ou son périmètre être reconfiguré. La seule protection efficace est une clause d'accélération prévoyant que la revente, le changement de contrôle de l'acquéreur, la fusion ou la cession du fonds rendent immédiatement exigible la totalité du complément de prix plafonné. Cette clause se négocie à la signature et ne s'improvise jamais après.
Peut-on cumuler une clause d'earn-out et une garantie d'actif et de passif ? Oui, et c'est même le standard de marché. Le point de vigilance porte sur leur articulation. Il faut d'une part encadrer la faculté de compensation pour que l'acquéreur ne puisse pas neutraliser l'earn-out par une simple réclamation non établie, d'autre part neutraliser dans le calcul de l'indicateur toute charge ou provision couverte par la garantie, sous peine de supporter deux fois le même sinistre. Ces deux clauses tiennent en quelques lignes et changent radicalement l'économie du dossier.
Mon earn-out sera encaissé par ma holding : est-ce plus avantageux ? Cela dépend de votre projet. Si vous avez apporté vos titres sous le régime du report d'imposition de l'article 150-0 B ter du Code général des impôts, le complément de prix revient à la holding et reste disponible pour investir sans frottement d'impôt sur le revenu. En contrepartie, lorsque la cession est intervenue dans les trois ans de l'apport, ce complément majore le produit de cession servant d'assiette à l'obligation de réinvestissement de 60 %, avec un délai contraint. Cette obligation supplémentaire doit être intégrée au plan de réinvestissement dès la signature du protocole.
À quel moment faut-il faire intervenir un fiscaliste sur une clause d'earn-out ? Avant la rédaction du protocole, et idéalement avant la lettre d'intention. Une fois les termes économiques arrêtés et la clause rédigée par le conseil de l'acquéreur, la marge de manœuvre se réduit à quelques ajustements de forme. L'intervention utile consiste à modéliser le net perçu dans plusieurs scénarios, à vérifier l'articulation avec votre structure de détention et avec les donations éventuellement réalisées, puis à travailler la rédaction avec votre avocat d'opération et votre expert-comptable, qui reste la bonne personne pour arbitrer le référentiel comptable annexé.
Pour échanger sur une opération en cours : nicolasplanard@lead-avocat.fr
Chaque étape de la vie de votre entreprise est un fait générateur d'imposition, ou l'occasion d'anticiper le prochain.
Prenez enfin le lead sur votre fiscalité.
